DERECHO DE FAMILIA

ESPAÑA

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

El marido tuvo conocimiento de su esterilidad e impugnó la paternidad de los hijos.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín; cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Giménez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo ; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- la Procuradora Dª Mª José Giménez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra D. Darío y Dª Estela y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declarara que D. Darío no es hijo del demandante e interesaba la supresión del primer apellido con imposición de las costas procesales a los demandados.

2.- El Procurador D. José Manuel Montes Acuña, en nombre y representación de D. Darío, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

3.- La codemandada Dª Estela fue declarada en rebeldía por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

4.- El Ministerio Fiscal formuló oposición interesando la desestimación de la demanda.

5.- El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marín, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Giménez Campos, en representación de D. Darío, debo declarar y declaro caducada la acción ejercitada por el demandante, con imposición de las costas procesales a este último.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Darío, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Darío, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Marín de fecha 29 de enero de 2001, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

TERCERO.- 1.- La Procuradora Dª Mª José Gimenez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en el siguiente motivo: UNICO.- Con fundamento en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interés casacional por cuanto la sentencia recurrida entra en contradicción con las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1997, 30 de enero de 1993 ó 23 de marzo de 2001 en relación con el artículo 136 del Código civil.

2.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercitada acción de impugnación de la paternidad marital es preciso partir de los hechos acreditados e indiscutidos, como quaestio facti para llegar al tema jurídico, quaestio iuris, en su doble aspecto formal y material.

El demandante en la instancia y recurrente en casación don Rodolfo y la codemandada doña Estela contrajeron matrimonio en 1977. En 1981 tuvo lugar el nacimiento del hijo, también codemandado, don Darío. El matrimonio se separa en 1986 y se disuelve por divorcio en 1989. Se acredita por informe médico relativo a aquél, con certificado de fecha 3 de agosto de 1999 que "se constatan cifras bajas te espermatozoides que harían muy difícil el conseguir un embarazo por vía natural en este momento...".

Tras lo cual, en 1999 (15 de septiembre) presenta demanda impugnando la paternidad marital.

La quaestio iuris como se ha apuntado, presenta un doble aspecto. El primero es la caducidad de la acción, que el artículo 136 del Código civil establece en un año; el segundo, de fondo, es la acreditación de que no sea verdaderamente padre del hijo que dio a luz su esposa, constante matrimonio.

Las sentencias de instancia, tanto la del Juzgado de 1ª Instancia número uno de Marín, de 29 de enero de 2001, como la de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Pontevedra, de 10 de julio de 2002, han apreciado la caducidad de la acción. El recurso de casación que ha formulado el demandante se fundamenta en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de doctrina jurisprudencial, en relación con el artículo 136 del Código civil, manteniendo que no se ha producido la caducidad de la acción y sí se debe tener por probada la no paternidad marital.

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de impugnación de la paternidad marital no ha sido uniforme, pero las últimas sentencias han seguido un criterio claro. Las de 23 de marzo de 2001 y 3 de diciembre de 2002 han dicho explícitamente que los principios generales del derecho, desde la reforma del Código civil de 1981, conforman una "patente tendencia a que en materia de estado civil prevalezca la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial", lo que es abonado por la normativa constitucional cuyo artículo 39 "asegura la protección integral de los hijos, protección que clama contra la inexactitud de la determinación de la paternidad" y tal breve plazo de caducidad "conllevaría ante el desconocimiento por el marido de cualquier circunstancia que le permitiera impugnar la determinación registral, un efecto de indefensión vedado por el artículo 24 de la propia Constitución Española ".

El artículo 136 da la legitimación al marido para la acción de impugnación de su paternidad marital, ligándola al breve plazo de caducidad de un año, cuyo dies a quo es la inscripción de la filiación en el Registro Civil o desde que supo el nacimiento.

La jurisprudencia, como se ha dicho, apuntó primero y reiteró después, no sin sentencias contradictorias, que el día inicial era el conocimiento del marido de su no paternidad del hijo que había concebido y dado al luz su esposa, que podría no coincidir con la inscripción.

Cuyo tema llegó al Tribunal Constitucional y en dos sentencias declaró inconstitucional el párrafo primero de dicho artículo en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. Son las sentencias 138/2005, de 26 de mayo y 156/2005, de 9 de junio, ambas dictadas por el pleno del mismo.

TERCERO.- El recurso de casación de la parte demandante, según lo expresado en el fundamento anterior, debe ser estimado por razón de que las sentencias de instancia no han aplicado la doctrina jurisprudencial ya consolidada al tiempo de dictarse, ni la norma tras su declaración de inconstitucionalidad en cuanto el dies a quo de la caducidad impuesta por el Tribunal Constitucional que fue posterior a las fechas de aquéllas.

El conocimiento por parte del marido demandante y recurrente del informe médico, que le permite mantener el error de la inscripción registral de su filiación es, pues, el determinante del dies a quo del plazo de caducidad de un año y, según la jurisprudencia y la doctrina constitucional, ésta no se ha producido al no haber transcurrido el año.

Lo cual hace preciso entrar en el fondo de derecho material que es la comprobación de si se ha acreditado la no paternidad, conforme dispone el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Ha sido constante la doctrina jurisprudencial, avalada por el Tribunal Constitucional, que la negativa a la prueba biológica de paternidad no es por sí sola suficiente para pronunciarse sobre ello; no es ficta confessio que permita basar un pronunciamiento judicial que modifique definitivamente el estado civil de la persona.

Así se pronunció explícitamente la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2005.

En el presente caso no se ha practicado prueba alguna cuyo resultado abone claramente la no paternidad del demandante respecto al demandado. La única que aporta es el certificado médico de 3 de agosto de 1999, antes referido, cuyo texto literal básico es:

"...se constata cifras bajas de espermatozoides con escasa movilidad que harían muy difícil el conseguir un embarazo por vía natural, en este momento. Con las pruebas complementarias practicadas no se pueden precisar desde qué fecha presenta la actual patología o si ésta viene de antiguo.

Un posterior certificado, del mismo médico, de 21 de marzo de 2000 dice:

"...presenta una severa oligoastenospermia que hace prácticamente imposible conseguir un embarazo por vía natural. Ante los antecedentes consta intervención química de varicocele izquierdo en 1997, con estudio doppler actual que constata la no reproducción del mismo. Todo esto nos hace suponer que ha sido la causa de su ESTERILIDAD y en mi experiencia suele presentar años de evolución."

De cuyos certificados médicos -que no prueba pericial- se desprende: primero, que no es imposible la paternidad; segundo, que nada certifica sobre la cuestión en 1981, fecha de nacimiento del demandado cuya paternidad marital se impugna.

En consecuencia, no se puede estimar la demanda y negar la filiación paterna matrimonial sin prueba alguna, tan sólo con una negativa a una prueba biológica. La falta de relaciones personales entre padre e hijo son más consecuencia de la separación conyugal que de la discutida paternidad, que nunca podría justificar la declaración sobre ésta.

Por tanto, apreciando el motivo de casación sobre la caducidad y negando está, no cabe estimar el recurso de casación por cuanto se mantiene el fallo, como ya han tenido ocasión de pronunciarse en este sentido las sentencias de esta Sala de 9 de abril de 2001 y 20 de junio de 2002.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Gimenez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 10 de julio de 2002, que se confirma en cuanto al fallo, por desestimación de la demanda interpuesta por el mencionado recurrente, sin apreciarse la caducidad de la acción.

Segundo.- Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Tercero.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSÉ ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O´Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

• La Maternidad Subrogada por Sustitución en la Gestación. Problemas en la Determinación de la Filiación: Alternativas y Propuestas. (Agosto-2008)

• La Maternidad Subrogada por Ovodonación. A propósito de la 1ª Sentencia de la Corte Suprema sobre Técnicas de Reproducción Asistida. (Febrero-2009)

1º Puesto en el I Concurso de Ponencias organizado por el Centro Federado de Derecho (CEFEDER) y la Facultad de Derecho de la UNT, en Febrero de 2009.

• La Determinación del vínculo materno-filial en la maternidad subrogada por ovodonación. Análisis de la Primera Casación sobre Reproducción Asistida (Abril-2009)

Artículos escritos por Ana Lizbeth Araujo Rodríguez, estudiante de la Escuela Profesional de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Presidente de la Asociación Académica AD-JURIS "Acción y Desarrollo Jurídico Social", asociación conformada por estudiantes de Derecho y CC.PP. de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro fundador de la Asociación Cultural "Universidad Ciudadana", miembro del Grupo Consultivo Juvenil "Voces Nuevas-Trujillo 2009", grupo consultor del Banco Mundial.

Ovodonación en la esfera jurídica peruana

Publicada en el Boletín de Casaciones, Diario Oficial El Peruano, 3 de setiembre de 2008, pp. 22951-22952.

CAS. N° 5003-2007 LIMA. Lima, seis de de mayo del dos mil ocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa número cinco mil tres- dos mil siete, en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma en representación de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, contra la Resolución de vista de fojas ciento setentiseis de fecha tres de agosto del dos mil siete, que confirmando la apelada de fojas setenta y siete, de fecha veintitrés de octubre del dos mil seis, declara improcedente su demanda de impugnación de maternidad; con lo demás que contiene.

2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casación, fue declarado procedente mediante auto de fecha catorce de noviembre del dos mil siete, por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, argumentándose la contravención de los artículos VI del Título Preliminar y 399 del Código Civil; así como del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues se encuentran legitimados para impugnar la maternidad extramatrimonial los hermanos, en razón al interés moral que poseen, basta por ello acreditar el interés legítimo, no siendo exigible acreditar daño o afectación conforme lo señala la Sala de Familia; indica que a criterio de la Sala no basta que se acredite la condición familia (hermano-vínculo sanguíneo) para impugnar la maternidad, sino que habría que acreditar la afectación por el supuesto reconocimiento falso, denunciando que esto último no es requisito exigido por la ley; refiere que en virtud a lo dispuesto por el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, la afectación se demuestra con el mismo acto impugnado (reconocimiento falso), hecho que es ajeno e irrelevante a la legitimidad o interés moral para accionar, toda vez que éste es inherente a la condición subjetiva del accionante; señala que sin perjuicio de su argumento relativo a que no es exigible acreditar la afectación o menoscabo para iniciar una acción judicial, sostiene que según el artículo 399 del Código Civil, basta con acreditar interés legítimo, para establecer la existencia de la afectación consubstancial al acto impugnado, por lo que en aplicación del artículo VII del Titulo Preliminar del Código Civil, la Sala debió revocar la apelada, pues aplicando el Derecho, es evidente el daño o afectación moral, psicológico, a corto o largo plazo ocurrido por la misma realización del acto impugnado que resulta de la falsedad de la relación materno filial; por ello sostiene que se interpone la demanda con la finalidad de enervar el reconocimiento de maternidad realizado, por ser ilegal, pues tal reconocimiento de maternidad le concede a la demandada derechos de patria potestad, tenencia y demás derechos inherentes a la sociedad paterno filial, de manera que por el hecho del reconocimiento y el ejercicio de los derechos inherentes a él, el hijo de la recurrente se encuentra evidentemente afectado, pues existe separación entre hermanos de sangre y violación a derechos fundamentales que son propios del ius sanguina, tales como el derecho a la identidad, integridad moral, integridad psíquica, libre desarrollo, bienestar, mantenimiento y preservación de los vínculos paterno filiales y fraternales, intimidad familiar, identidad cultural; refiere además, que el interés para obrar es una situación jurídica subjetiva, esto es, la existencia de una situación jurídico procesal en razón a la particular condición del sujeto de derecho, y así ,la acreditación de la afectación del derecho violado, desconocido, o incumplido (como exige la Sala) es consubstancial al momento de la aparición de la irregular situación jurídica acusada, por lo que resulta irrelevante para quien tiene la condición única y particular del vínculo consanguíneo, tener que acreditar afectación para demostrar que posee interés moral para accionar judicialmente; así refiere que el ius sanguine "per se" otorga legitimidad para obrar a los hermanos en diversas circunstancias, las que indica con su base legal, señalando en ese sentido que, el hermano tendrá derecho y legítimo interés para impugnar el falso reconocimiento de su hermano.

3.- CONSIDERANDO: Primero: La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales. Segundo: De la demanda de fojas cuarenta se aprecia que la recurrente Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma actúa en representación de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, e invocando los artículos 45 y 399 del Código Civil impugna el reconocimiento de maternidad efectuado por María Alicia Alfaro Dávila respecto de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila, argumentando que la demandada no es la madre biológica de dicha menor, pues ella fue inseminada artificialmente con el óvulo de una mujer distinta y se utilizó los espermatozoides del esposo de la recurrente, Custodio Olsen Quispe Condori, sin el consentimiento de éste, mediante la técnica de reproducción asistida denominada "ovodonación", la que no está permitida en nuestro país conforme se colige de lo previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud. Tercero: Las instancias de mérito han declarado improcedente la demanda, fundamentando su decisión en que la parte demandante no ha acreditado interés económico o moral para ejercer la presente acción, al no demostrar que con el reconocimiento se haya afectado directa o indirectamente al hijo de la demandante, careciendo por ende de interés para obrar. Cuarto: El interés para obrar, de acuerdo a la doctrina mayormente aceptada sobre el tema, es la utilidad que para el titular de un derecho subjetivo emana de la tutela jurisdiccional, y según Hugo Rocco se determina realizando un: "juicio de utilidad, parangonando los efectos de la providencia jurisdiccional requerida con la utilidad que de tal providencia puede seguirse para quien la requiere, respecto de una determinada relación jurídica". Quinto: La legitimación procesal es la capacidad de ejercicio, en el proceso, de los derechos civiles; es la aptitud que tiene la persona de obrar directamente en un proceso como parte, defendiendo sus derechos. La legitimidad "ad causam" es la titularidad que tiene la persona respecto del derecho que demanda; es un elemento de procedencia de la pretensión jurídica demandada. En caso queda parte actora no tenga la legitimado ad causam, la acción será, evidentemente, improcedente. Sexto: Existe interés para obrar procesalmente, cuando la parte actora invoca una utilidad directa, manifiesta y legítima, de índole material o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de la acción. El juicio de utilidad debe referirse, en cada caso, a los efectos del acto jurisdiccional que se pide, o también en sentido inverso, el perjuicio o daño que pueda causar al actor, la falta del pronunciamiento requerido. En suma, el interés para obrar tiene contenido procesal al significar un presupuesto del derecho de acción y supone un estado de necesidad que se busca sea atendido por el Estado a través del órgano jurisdiccional. Séptimo: De acuerdo a ello, el menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre actúa, Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la demandada ha reconocido como su hija, conforme al resultado del examen de ADN, según documento obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos menores es Custodio Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho reconocimiento por las razones que expone, sosteniendo interés legítimo, pues este no concuerda con realidad biológica, existiendo a ese efecto el parentesco consanguíneo. Octavo: Por lo tanto, no se trata de acreditar solamente la afectación al recurrente por el reconocimiento, sino el legítimo interés en el pronunciamiento, por su condición de hermanos del menor hijo de la demandante y la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila, en la necesidad de que el órgano jurisdiccional decida, respecto al reconocimiento efectuado por la demandada, que se señala transgrede lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de Salud, y porque se vulnerarían derechos fundamentales de la citada menor, como su derecho a la propia identidad. Noveno: Por último, el interés legítimo a que se refiere el artículo 399 del Código Civil, está referido a una circunstancia de carácter personal, la parte es titular de un interés propio, distinto de cualquier otro, que proyectada al presente caso se encuentra dada por la condición de hermanos, lo que asegura el carácter personal, propio y legítimo del interés; además de ser único respecto a terceros que no se encuentran unidos por un vinculo de parentesco consanguíneo, con las consecuencias que determinan los artículos 475 del Código Civil y 93 del Código de los Niños y Adolescentes que regulan la prelación de los obligados a prestar alimentos, así como la obligación que existe a nivel de hermanos en la protección recíproca sus intereses. Décimo: Estando además a lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, en cuanto al interés moral.

4.- DECISION: a) Por las consideraciones expuestas, de conformidad con el dictamen fiscal, cuyos fundamentos se reproducen, y estando a lo establecido en el artículo 396 inciso 2° ordinal 2.3 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma en representación de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas; en consecuencia NULA la resolución de vista fojas ciento setenta y seis de fecha tres de agosto del dos mil siete; INSUBSISTENTE la apelada de fojas setenta y siete, su fecha veintitrés de octubre del dos mil seis. b) ORDENARON que el Juez de la causa expida nueva resolución estando a los considerandos precedentes. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron. SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERIANO BAQUEDANO C-237841-372