DERECHO DE FAMILIA

ESPAÑA

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

El marido tuvo conocimiento de su esterilidad e impugnó la paternidad de los hijos.

Tribunal Supremo, Sala Primera Tema: IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN Clase de resolución: Sentencia Fecha: 16 de octubre de 2008 Ponente: Excmo. SR. D. Xavier O’Callaghan Muñoz Resumen: La fecha en que tuvo conocimiento el marido de un informe médico que pone de manifiesto su esterilidad, sirve de comienzo del dies a quo del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la paternidad.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín; cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Giménez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo ; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- la Procuradora Dª Mª José Giménez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra D. Darío y Dª Estela y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declarara que D. Darío no es hijo del demandante e interesaba la supresión del primer apellido con imposición de las costas procesales a los demandados.

2.- El Procurador D. José Manuel Montes Acuña, en nombre y representación de D. Darío, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

3.- La codemandada Dª Estela fue declarada en rebeldía por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

4.- El Ministerio Fiscal formuló oposición interesando la desestimación de la demanda.

5.- El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marín, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Giménez Campos, en representación de D. Darío, debo declarar y declaro caducada la acción ejercitada por el demandante, con imposición de las costas procesales a este último.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Darío, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Darío, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Marín de fecha 29 de enero de 2001, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

TERCERO.- 1.- La Procuradora Dª Mª José Gimenez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en el siguiente motivo: UNICO.- Con fundamento en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interés casacional por cuanto la sentencia recurrida entra en contradicción con las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1997, 30 de enero de 1993 ó 23 de marzo de 2001 en relación con el artículo 136 del Código civil.

2.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercitada acción de impugnación de la paternidad marital es preciso partir de los hechos acreditados e indiscutidos, como quaestio facti para llegar al tema jurídico, quaestio iuris, en su doble aspecto formal y material.

El demandante en la instancia y recurrente en casación don Rodolfo y la codemandada doña Estela contrajeron matrimonio en 1977. En 1981 tuvo lugar el nacimiento del hijo, también codemandado, don Darío. El matrimonio se separa en 1986 y se disuelve por divorcio en 1989. Se acredita por informe médico relativo a aquél, con certificado de fecha 3 de agosto de 1999 que "se constatan cifras bajas te espermatozoides que harían muy difícil el conseguir un embarazo por vía natural en este momento...".

Tras lo cual, en 1999 (15 de septiembre) presenta demanda impugnando la paternidad marital.

La quaestio iuris como se ha apuntado, presenta un doble aspecto. El primero es la caducidad de la acción, que el artículo 136 del Código civil establece en un año; el segundo, de fondo, es la acreditación de que no sea verdaderamente padre del hijo que dio a luz su esposa, constante matrimonio.

Las sentencias de instancia, tanto la del Juzgado de 1ª Instancia número uno de Marín, de 29 de enero de 2001, como la de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Pontevedra, de 10 de julio de 2002, han apreciado la caducidad de la acción. El recurso de casación que ha formulado el demandante se fundamenta en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de doctrina jurisprudencial, en relación con el artículo 136 del Código civil, manteniendo que no se ha producido la caducidad de la acción y sí se debe tener por probada la no paternidad marital.

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de impugnación de la paternidad marital no ha sido uniforme, pero las últimas sentencias han seguido un criterio claro. Las de 23 de marzo de 2001 y 3 de diciembre de 2002 han dicho explícitamente que los principios generales del derecho, desde la reforma del Código civil de 1981, conforman una "patente tendencia a que en materia de estado civil prevalezca la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial", lo que es abonado por la normativa constitucional cuyo artículo 39 "asegura la protección integral de los hijos, protección que clama contra la inexactitud de la determinación de la paternidad" y tal breve plazo de caducidad "conllevaría ante el desconocimiento por el marido de cualquier circunstancia que le permitiera impugnar la determinación registral, un efecto de indefensión vedado por el artículo 24 de la propia Constitución Española ".

El artículo 136 da la legitimación al marido para la acción de impugnación de su paternidad marital, ligándola al breve plazo de caducidad de un año, cuyo dies a quo es la inscripción de la filiación en el Registro Civil o desde que supo el nacimiento.

La jurisprudencia, como se ha dicho, apuntó primero y reiteró después, no sin sentencias contradictorias, que el día inicial era el conocimiento del marido de su no paternidad del hijo que había concebido y dado al luz su esposa, que podría no coincidir con la inscripción.

Cuyo tema llegó al Tribunal Constitucional y en dos sentencias declaró inconstitucional el párrafo primero de dicho artículo en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. Son las sentencias 138/2005, de 26 de mayo y 156/2005, de 9 de junio, ambas dictadas por el pleno del mismo.

TERCERO.- El recurso de casación de la parte demandante, según lo expresado en el fundamento anterior, debe ser estimado por razón de que las sentencias de instancia no han aplicado la doctrina jurisprudencial ya consolidada al tiempo de dictarse, ni la norma tras su declaración de inconstitucionalidad en cuanto el dies a quo de la caducidad impuesta por el Tribunal Constitucional que fue posterior a las fechas de aquéllas.

El conocimiento por parte del marido demandante y recurrente del informe médico, que le permite mantener el error de la inscripción registral de su filiación es, pues, el determinante del dies a quo del plazo de caducidad de un año y, según la jurisprudencia y la doctrina constitucional, ésta no se ha producido al no haber transcurrido el año.

Lo cual hace preciso entrar en el fondo de derecho material que es la comprobación de si se ha acreditado la no paternidad, conforme dispone el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Ha sido constante la doctrina jurisprudencial, avalada por el Tribunal Constitucional, que la negativa a la prueba biológica de paternidad no es por sí sola suficiente para pronunciarse sobre ello; no es ficta confessio que permita basar un pronunciamiento judicial que modifique definitivamente el estado civil de la persona.

Así se pronunció explícitamente la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2005.

En el presente caso no se ha practicado prueba alguna cuyo resultado abone claramente la no paternidad del demandante respecto al demandado. La única que aporta es el certificado médico de 3 de agosto de 1999, antes referido, cuyo texto literal básico es:

"...se constata cifras bajas de espermatozoides con escasa movilidad que harían muy difícil el conseguir un embarazo por vía natural, en este momento. Con las pruebas complementarias practicadas no se pueden precisar desde qué fecha presenta la actual patología o si ésta viene de antiguo.

Un posterior certificado, del mismo médico, de 21 de marzo de 2000 dice:

"...presenta una severa oligoastenospermia que hace prácticamente imposible conseguir un embarazo por vía natural. Ante los antecedentes consta intervención química de varicocele izquierdo en 1997, con estudio doppler actual que constata la no reproducción del mismo. Todo esto nos hace suponer que ha sido la causa de su ESTERILIDAD y en mi experiencia suele presentar años de evolución."

De cuyos certificados médicos -que no prueba pericial- se desprende: primero, que no es imposible la paternidad; segundo, que nada certifica sobre la cuestión en 1981, fecha de nacimiento del demandado cuya paternidad marital se impugna.

En consecuencia, no se puede estimar la demanda y negar la filiación paterna matrimonial sin prueba alguna, tan sólo con una negativa a una prueba biológica. La falta de relaciones personales entre padre e hijo son más consecuencia de la separación conyugal que de la discutida paternidad, que nunca podría justificar la declaración sobre ésta.

Por tanto, apreciando el motivo de casación sobre la caducidad y negando está, no cabe estimar el recurso de casación por cuanto se mantiene el fallo, como ya han tenido ocasión de pronunciarse en este sentido las sentencias de esta Sala de 9 de abril de 2001 y 20 de junio de 2002.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Gimenez Campos, en nombre y representación de D. Rodolfo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 10 de julio de 2002, que se confirma en cuanto al fallo, por desestimación de la demanda interpuesta por el mencionado recurrente, sin apreciarse la caducidad de la acción.

Segundo.- Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Tercero.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSÉ ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O´Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Jaén - España, miércoles 01/04/2009

EL JUEZ DECRETA QUE LA NIÑA

VUELVA CON SU FAMILIA BIOLÓGICA

Betina, una adopción ilegal que llega a su final

A.Moya. El Mundo.es. La Justicia ha devuelto a su familia biológica a Betina, una menor guineana de tres años de edad que fue victima de una presunta adopción ilegal por una pareja de Jaén que llegó a pagar 20.000 euros.

El juzgado de primera instancia número 4 de Jaén ha resuelto entregar la menor a su abuela biológica, que contaba con unos poderes de los padres de la niña. Betina llevaba cerca de nueve meses declarada en desamparo con unos padres de acogida como medida cautelar, después de que la Policía Nacional descubriese una presunta trama de adopción ilegal encabezada por el ciudadano guineano Generoso Maria M.M., como responsable de una falsa ONG. El fiscal pide una pena de cinco años de prisión para Generoso Maria M.M. por un delito contra las relaciones familiares y estafa.

La Fiscalía no presentó cargos contra el matrimonio jienense compuesto por Ángel y Ana, que adoptaron a la menor sin conocer que se trataba de una estafa. Tras descubrir la trama, esta pareja, como la familia biológica de la pequeña, también solicitó a la administración autonómica que le fuese entregada la menor en acogimiento. Unos poderes presentados por la abuela biológica de la menor han sido determinantes en el fallo del juzgado.

El matrimonio jienense asegura encontrarse «destrozado» tras conocer la medida impuesta por el juzgado, contra la que no cabe recurso. «Nunca abandonamos a Betina y teníamos esperanzas de que nos concedieran algún acogimiento de la niña, ya que desde que ha estado con nosotros se había integrado en la familia como una más», explica Ana.

«Nos sentimos como unas víctimas más de este caso. Solo sabemos que la custodia se la han dado a su abuela, no sabemos ni cómo estará la niña, si está en territorio español o si han vuelto a Guinea. Nos gustaría que las autoridades realizaran un seguimiento de la menor, para conocer si está escolarizada y se encuentra bien», asegura Ana.

El pasado día 16 de Julio de 2.008, la Policía Nacional detuvo a Generoso María M.M., a la abuela de la menor y a los padres «adoptivos» por un presunto caso de adopción ilegal. Todos ellos quedaron en libertad y la menor fue declarada en desamparo y acogida según el protocolo de actuación de Bienestar Social de la Junta de Andalucía. Cinco meses más tarde de su detención, lo padres «adoptivos» quedaron libres de cargos.

El juzgado de instrucción numero 2 de Jaén ha abierto causa penal solo contra Generoso María M.M.,que tendrá que sentarse en el banquillo de los acusados al ser considerado responsable de una falsa ONG ‘África Negra’, a la que la familia de Pegalajar pagó cerca de 20.000 euros para adoptar a una niña guineana. El juzgado ha ratificado la decisión de la Consejería de Asunto Sociales de levantar la condición de desamparo de la menor y entregarla a su abuel

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ESPAÑA

EL HIJO FUE CONCEBIDO POR UNA PAREJA HOMOSEXUAL

MEDIANTE INSEMINACIÓN ARTIFICAL

Aunque hayan roto la convivencia, la compañera de la madre tiene derecho a un régimen de visitas

La cuestión que se debatía en el procedimiento es la relativa al posible derecho de visitas que puede corresponder a una de las miembros de una pareja de hecho homosexual tras su ruptura, respecto de los hijos habidos durante la convivencia por la otra miembro de la pareja, concebidos por inseminación artificial e inscritos en el Registro Civil exclusivamente como hijos de la madre biológica.

La sentencia del Juzgado fió el siguiente régimen de visitas: “Fines de semana alternos desde las 17,30 horas del viernes, hasta las 19,00 horas del domingo, así como martes y jueves desde las 17,30 horas hasta las 19,00 horas. Igualmente podrá tenerlo en su compañía la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, siempre de acuerdo con el calendario escolar del menor, eligiendo la madre biológica los años impares, y la madre no biológica los años pares. Fijada en la sentencia del juzgado”.

El recurso de la madre biológica se sustenta en el hecho de que no existiendo hasta el momento en este caso más maternidad declarada legalmente que la de la madre biológica, pues en el Registro Civil ella es la única que aparece como tal sin mención alguna a la persona de la otra litigante como progenitora, el régimen de visitas que se le debe conceder sería a lo sumo el limitado por el art. 160.2 del Código Civil para los abuelos, parientes y allegados, pero no el amplísimo régimen de visitas concedido por la sentencia, más propio de los padres que no ostentan la patria potestad.

La sentencia del juzgado aceptó que la demandante, pese a que legalmente no es madre del menor, como quiera que el mismo fuera concebido por la demandada durante la convivencia gracias a la inseminación artificial, deduciendo que se trató de una decisión compartida por las dos miembros de la pareja, viene de hecho a reconocer a la primera una especie de maternidad no matrimonial que ni el Registro Civil recoge ni ninguna resolución judicial ha declarado y así, por ese reconocimiento fáctico, denomina a la demandada madre biológica y a la demandante también la denomina madre, afirmando que el menor tiene dos madres y llegando a reconocer a la primera un régimen de visitas propio por su amplitud, de los padres y madres que no tienen la guarda de sus hijos (fines de semana alternos, dos tardes entre semana, mitad de vacaciones, etc).

La sentencia de la AP de Toledo, señaló que se ha de partir de que en efecto, desde un punto de vista legal, en el momento presente no existe declaración de maternidad extramatrimonial en favor de la actora Dª María Ángeles respecto del menor, Sebastián, pues ni el mismo ha sido declarado hijo de ésta en resolución judicial ni consta tal maternidad en el Registro Civil, aunque sí es ciertamente significativo para la Sala, de la intención de ambas integrantes de la pareja, el hecho de que el segundo nombre de pila que se le impone al niño al inscribirlo en el Registro sea José Antonio, que coincide con el primer apellido de la demandante. En definitiva, actualmente no cabe duda que la única maternidad legalmente determinada es de Dª Mónica, que concibió al menor por inseminación artificial.

Sin embargo, el hecho de que legalmente la demandante no sea la madre del menor por el momento, hasta que ejercite las correspondientes acciones de reclamación de la filiación no matrimonial conforme al art. 131 y concordantes del Código Civil, lo que entendemos eventualmente posible habida cuenta en la constante posesión de estado existente en el caso presente, indicativa de la misma, (y que habría de comportar evidentemente no sólo derechos como hasta ahora sino también obligaciones para con el menor), no significa que se haya de suprimir el derecho de visitas ni tampoco de reducir como alternativamente se pretende de contrario, a meros contactos esporádicos propios de simples parientes y allegados, porque la situación real, al margen de la legalmente declarada, es que el menor desde el mismo día de su nacimiento, ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres, circunstancia que ha sido provocada por la actitud libre, consciente y voluntaria de ambas litigantes, que decidieron entablar una relación de convivencia perfectamente legítima, y en el marco de la misma es inconcebible que una de las miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen al menos de la voluntad de su compañera. La decisión de traer al mundo al menor Sebastián, ha sido para esta Sala fruto del acuerdo reflexivo de las dos miembros de la pareja, como ha quedado puesto de manifiesto por la prueba testifical valorada acertadamente por la Juzgadora de instancia y por el hecho de que las litigantes eran pareja desde mucho antes del embarazo y continuaron siéndolo mucho después, asumiendo la demandante desde el día mismo del nacimiento el papel de madre del menor, papel que pretende prolongar, entendemos que legítimamente, con la reclamación de un amplio régimen de visitas.

Así las cosas, poco importa que exista o no una situación legal de filiación y maternidad legalmente reconocida, pues lo importante para la Sala es que es indudable que para Sebastián, María Ángeles es su madre, no biológica, tampoco legal, pero madre a fin de cuentas desde el punto de vista que al menor le importa, que no es otro que el haber conocido a María Ángeles como madre propia desde el mismo día de su nacimiento. Lo relevante no es que María Ángeles se sienta madre del menor y tenga además derecho a reclamar legalmente el establecimiento de dicha situación, sino que el menor siente que María Ángeles es su madre y así la ha tratado desde siempre.

Esta misma Audiencia señaló en sentencia de 16 de diciembre de 2.005 que el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente derecho de visitas, no es un derecho incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al interés y beneficio de éste (Auto del TS de 21 de julio de 1.993 ), debiéndose partir siempre de que la negación de tal derecho de visitas debe ser la excepción a la regla general, de carácter imperativo, que establece el inciso primero del art. 94 del Código Civil, correspondiendo la carga de la prueba de esa situación excepcional, a quien la alegue (STS de 21 de julio de 1993 ). Las medidas que en esta materia se pueden adoptar, se han de inspirar siempre en el beneficio de los hijos, (STS de 10 de febrero de 1994 ), considerándose que ese derecho a relacionarse, es un derecho y a la vez un deber de los padres, en los que adquiere especial relevancia el interés del menor, por lo que no puede hacerse depender de otras circunstancias (STS de 16 de diciembre de 2002 ).

El derecho de visitas de los padres a los hijos que no están bajo su guarda y custodia, no debe ser objeto de interpretación restrictiva, por su profunda fundamentación filosófica, y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones de los padres y sus hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de superar. Este derecho solo cede en caso de darse peligro concreto para la salud física, psíquica o moral del menor (SSTS de 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992, 22 de mayo y 27 de julio de 1993 citadas por la de 9 de julio de 2002). En definitiva, ya sea por la vía del art. 158 como ha establecido la sentencia recurrida, ya por la vía del art. 160 y dentro de este último ya sea conforme al párrafo primero (progenitores) o el segundo (abuelos y otros parientes y allegados), lo determinante es que el Tribunal puede y debe fijar en cada caso el régimen de visitas que considere más favorable no para los litigantes, cuyos intereses poco o nada importan en este caso, sino para el propio menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

Y en este caso, la Sala comparte plenamente el criterio de la Juzgadora de Instancia que ha establecido un amplio régimen de visitas a favor de quien, no siendo madre biológica ni legal del menor (al menos hasta que ejercite la correspondiente acción al efecto), desde siempre ha desempeñado ese papel de madre y como tal madre es percibida por aquél, lo que justifica plenamente dicho régimen, pues la parte contraria no ha practicado prueba alguna mínimamente seria (la pericial aportada por la misma prefiere la Sala no calificarla), que indique que sea conveniente para el menor reducir ese régimen ni muchísimo menos suprimirlo como se pretende en la petición principal del recurso.

FUENTE: © LexFamily S. L.

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