DERECHO DE FAMILIA

ESPAÑA

EL HIJO FUE CONCEBIDO POR UNA PAREJA HOMOSEXUAL

MEDIANTE INSEMINACIÓN ARTIFICAL

Aunque hayan roto la convivencia, la compañera de la madre tiene derecho a un régimen de visitas

La cuestión que se debatía en el procedimiento es la relativa al posible derecho de visitas que puede corresponder a una de las miembros de una pareja de hecho homosexual tras su ruptura, respecto de los hijos habidos durante la convivencia por la otra miembro de la pareja, concebidos por inseminación artificial e inscritos en el Registro Civil exclusivamente como hijos de la madre biológica.

La sentencia del Juzgado fió el siguiente régimen de visitas: “Fines de semana alternos desde las 17,30 horas del viernes, hasta las 19,00 horas del domingo, así como martes y jueves desde las 17,30 horas hasta las 19,00 horas. Igualmente podrá tenerlo en su compañía la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, siempre de acuerdo con el calendario escolar del menor, eligiendo la madre biológica los años impares, y la madre no biológica los años pares. Fijada en la sentencia del juzgado”.

El recurso de la madre biológica se sustenta en el hecho de que no existiendo hasta el momento en este caso más maternidad declarada legalmente que la de la madre biológica, pues en el Registro Civil ella es la única que aparece como tal sin mención alguna a la persona de la otra litigante como progenitora, el régimen de visitas que se le debe conceder sería a lo sumo el limitado por el art. 160.2 del Código Civil para los abuelos, parientes y allegados, pero no el amplísimo régimen de visitas concedido por la sentencia, más propio de los padres que no ostentan la patria potestad.

La sentencia del juzgado aceptó que la demandante, pese a que legalmente no es madre del menor, como quiera que el mismo fuera concebido por la demandada durante la convivencia gracias a la inseminación artificial, deduciendo que se trató de una decisión compartida por las dos miembros de la pareja, viene de hecho a reconocer a la primera una especie de maternidad no matrimonial que ni el Registro Civil recoge ni ninguna resolución judicial ha declarado y así, por ese reconocimiento fáctico, denomina a la demandada madre biológica y a la demandante también la denomina madre, afirmando que el menor tiene dos madres y llegando a reconocer a la primera un régimen de visitas propio por su amplitud, de los padres y madres que no tienen la guarda de sus hijos (fines de semana alternos, dos tardes entre semana, mitad de vacaciones, etc).

La sentencia de la AP de Toledo, señaló que se ha de partir de que en efecto, desde un punto de vista legal, en el momento presente no existe declaración de maternidad extramatrimonial en favor de la actora Dª María Ángeles respecto del menor, Sebastián, pues ni el mismo ha sido declarado hijo de ésta en resolución judicial ni consta tal maternidad en el Registro Civil, aunque sí es ciertamente significativo para la Sala, de la intención de ambas integrantes de la pareja, el hecho de que el segundo nombre de pila que se le impone al niño al inscribirlo en el Registro sea José Antonio, que coincide con el primer apellido de la demandante. En definitiva, actualmente no cabe duda que la única maternidad legalmente determinada es de Dª Mónica, que concibió al menor por inseminación artificial.

Sin embargo, el hecho de que legalmente la demandante no sea la madre del menor por el momento, hasta que ejercite las correspondientes acciones de reclamación de la filiación no matrimonial conforme al art. 131 y concordantes del Código Civil, lo que entendemos eventualmente posible habida cuenta en la constante posesión de estado existente en el caso presente, indicativa de la misma, (y que habría de comportar evidentemente no sólo derechos como hasta ahora sino también obligaciones para con el menor), no significa que se haya de suprimir el derecho de visitas ni tampoco de reducir como alternativamente se pretende de contrario, a meros contactos esporádicos propios de simples parientes y allegados, porque la situación real, al margen de la legalmente declarada, es que el menor desde el mismo día de su nacimiento, ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres, circunstancia que ha sido provocada por la actitud libre, consciente y voluntaria de ambas litigantes, que decidieron entablar una relación de convivencia perfectamente legítima, y en el marco de la misma es inconcebible que una de las miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen al menos de la voluntad de su compañera. La decisión de traer al mundo al menor Sebastián, ha sido para esta Sala fruto del acuerdo reflexivo de las dos miembros de la pareja, como ha quedado puesto de manifiesto por la prueba testifical valorada acertadamente por la Juzgadora de instancia y por el hecho de que las litigantes eran pareja desde mucho antes del embarazo y continuaron siéndolo mucho después, asumiendo la demandante desde el día mismo del nacimiento el papel de madre del menor, papel que pretende prolongar, entendemos que legítimamente, con la reclamación de un amplio régimen de visitas.

Así las cosas, poco importa que exista o no una situación legal de filiación y maternidad legalmente reconocida, pues lo importante para la Sala es que es indudable que para Sebastián, María Ángeles es su madre, no biológica, tampoco legal, pero madre a fin de cuentas desde el punto de vista que al menor le importa, que no es otro que el haber conocido a María Ángeles como madre propia desde el mismo día de su nacimiento. Lo relevante no es que María Ángeles se sienta madre del menor y tenga además derecho a reclamar legalmente el establecimiento de dicha situación, sino que el menor siente que María Ángeles es su madre y así la ha tratado desde siempre.

Esta misma Audiencia señaló en sentencia de 16 de diciembre de 2.005 que el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente derecho de visitas, no es un derecho incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al interés y beneficio de éste (Auto del TS de 21 de julio de 1.993 ), debiéndose partir siempre de que la negación de tal derecho de visitas debe ser la excepción a la regla general, de carácter imperativo, que establece el inciso primero del art. 94 del Código Civil, correspondiendo la carga de la prueba de esa situación excepcional, a quien la alegue (STS de 21 de julio de 1993 ). Las medidas que en esta materia se pueden adoptar, se han de inspirar siempre en el beneficio de los hijos, (STS de 10 de febrero de 1994 ), considerándose que ese derecho a relacionarse, es un derecho y a la vez un deber de los padres, en los que adquiere especial relevancia el interés del menor, por lo que no puede hacerse depender de otras circunstancias (STS de 16 de diciembre de 2002 ).

El derecho de visitas de los padres a los hijos que no están bajo su guarda y custodia, no debe ser objeto de interpretación restrictiva, por su profunda fundamentación filosófica, y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones de los padres y sus hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de superar. Este derecho solo cede en caso de darse peligro concreto para la salud física, psíquica o moral del menor (SSTS de 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992, 22 de mayo y 27 de julio de 1993 citadas por la de 9 de julio de 2002). En definitiva, ya sea por la vía del art. 158 como ha establecido la sentencia recurrida, ya por la vía del art. 160 y dentro de este último ya sea conforme al párrafo primero (progenitores) o el segundo (abuelos y otros parientes y allegados), lo determinante es que el Tribunal puede y debe fijar en cada caso el régimen de visitas que considere más favorable no para los litigantes, cuyos intereses poco o nada importan en este caso, sino para el propio menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

Y en este caso, la Sala comparte plenamente el criterio de la Juzgadora de Instancia que ha establecido un amplio régimen de visitas a favor de quien, no siendo madre biológica ni legal del menor (al menos hasta que ejercite la correspondiente acción al efecto), desde siempre ha desempeñado ese papel de madre y como tal madre es percibida por aquél, lo que justifica plenamente dicho régimen, pues la parte contraria no ha practicado prueba alguna mínimamente seria (la pericial aportada por la misma prefiere la Sala no calificarla), que indique que sea conveniente para el menor reducir ese régimen ni muchísimo menos suprimirlo como se pretende en la petición principal del recurso.

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